TEMA 2. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

LOS TRATADOS Y LAS FUENTES SUPRANACIONALES

En Venezuela, hay tres normas vigentes que regulan el problema de las fuentes del Derecho Internacional Privado.

a)      Artículo 1 de la Convención Interamericana sobre Normas de Derecho Internacional Privado (CINGDIP).

b)      Artículo 1 de la Ley de Derecho Internacional Privado (LDIP). entrada

c)      Artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela CRBV. 

Antes de la en vigencia de la LDIP, el tema de las fuentes estaba regulado por el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil (CPC),hoy derogado por el artículo 1 LDIP.

LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (CINGDIP)

La CINGDIP, se encuentra vigente para nuestro país desde 1985 y nos vincula jurídicamente con ocho países de la región: Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Panamá, Paraguay y Uruguay. El artículo 1 establece lo siguiente:

“La determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con el derecho extranjero, se sujetará a lo establecido en esta convención y demás convenciones suscritas o que se suscriban en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes. En defecto de norma internacional, los Estados Partes aplicarán las reglas de conflicto de su derecho interno”.

Este artículo hace mención a tratados suscritos o que se suscriban, sin embargo, debemos entenderlo como tratados ratificados o que se ratifiquen; debemos recordar de los estudios de Derecho Internacional Público, que un tratado simplemente suscrito no tiene valor, para que tenga valor debe ser ratificado por los Estados Partes.

                  

Los Tratados:

Es un acuerdo suscrito entre ciertos sujetos de Derecho internacional y que se encuentra regido por éste, que puede constar de uno o varios instrumentos jurídicos conexos, y siendo indiferente su denominación. Como acuerdo implica siempre que sean, como mínimo, dos personas jurídicas internacionales quienes concluyan un tratado internacional. Puede ser:

-       Según los sujetos que lo integran: bilateral o multilateral.

-       Sobre la materia de la cual versa.

-       Según el contenido (negocio jurídico): tratados contrato, tratados ley o normativa.

El Tratado es un término genérico que abarca todos los instrumentos vinculantes con arreglo al derecho internacional, cualquiera que sea su designación formal, concertados entre dos o más personas jurídicas internacionales. La Convención de Viena de 1969 define un tratado como “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación”

La Costumbre Internacional:

Es una manera de crear normas jurídicas internacionales que se caracteriza por cierta conducta del sujeto del Derecho Internacional.

Se puede definir como la práctica común aceptada por los Estados como una regla de derecho, para ser fuente debe ser uniforme, constante, de general aplicación y permanente en el tiempo,  de ella han emanado importantes principios del derecho internacional como solución de conflictos de leyes, algunos de estos principios son:

•      Los bienes se rigen por la ley del lugar donde están ubicados (Lex Situs, ley de la situación)

•      Lex Locus regist actum, los actos se rigen por la ley del lugar de donde han sido celebrados

•      La ley de la autonomía de la voluntad

La Jurisprudencia Internacional:

Para que haya jurisprudencia internacional como fuente formal de  Derecho Internacional Privado es presupuesto indispensable la existencia de tribunales internacionales que tengan a su cargo la solución de los conflictos que surgen con motivo de la vigencia espacial simultanea de normas jurídicas de más de un Estado.

Esto quiere decir, que esta fuente, como su nombre lo indica, es aquella dictada por tribunales extranjeros en los puntos en los cuales han sido uniformes esos tribunales. Es claro que esta jurisprudencia se hace aceptación casi obligatoria cuando ella se ha hecho reiterada y hay rasgos fundamentales de similitud entre la institución o relación jurídica extrajera y la propia

Es importante porque contribuye al desarrollo del derecho internacional privado, ya que a través de la jurisprudencia se unifica criterios, se aplican principios y porque le da al derecho internacional privado una orientación moderna, acorde con la realidad mundial.

Son de importancia algunas decisiones del Tribunal de Justicia Internacional de La Haya, creado desde 1920. Además de aquellas decisiones de interés para el Derecho internacional privado en asuntos planteados entre Estados y particulares, existen otras en las cuales se interpretan tratados que interesan a nuestra disciplina. Así, suelen citarse decisiones en materia de nacionalidad (Caso Cannevaro), problema presentado respecto a la no aplicación de una Convención de La Haya sobre tutela (1902) (Caso Boll, Holanda vs. Suecia, 1958), etc. Igualmente interesan las decisiones de tribunales arbitrales, aunque en algunos casos resulte difícil conocerlas, debido al principio de confidencialidad que recubre el proceso arbitral.

La Doctrina Internacional:

Es el conjunto de opiniones vertidas por los estudiosos del derecho internacional privado, cumple una función importante, al sistematizar la interpretación de las diversas fuentes del derecho, así como realizar estudios para el avance de la ciencia jurídica.

La doctrina se considera como fuente indirecta, por cuanto se debe recurrir a ella como complemento para los estudios de los diversos casos que se plantean. Su importancia radica en que las opiniones dadas por los jurisconsultos son de carácter desinteresado y la cultura jurídica de los jueces internacionales es la mejor guía para su aplicación. Sin embargo, no es de carácter obligatorio, pues es el resultado de especulaciones de particulares, por muy grande que sea el prestigio de los mismos. Sin importar el valor que se le quiera dar a la doctrina, es cierto que ha ejercido una gran influencia en las normas del ordenamiento jurídico.

 Constituye una fuente auxiliar del Derecho internacional privado y comprende los trabajos de los centros de investigación, de los institutos y las academias internacionales y otras organizaciones que se dedican al estudio de nuestra disciplina. Los principales son:

-       UNIDROIT: Instituto para la Unificación del Derecho Privado es una asociación científica de carácter internacional. Nace en Roma en 1926, por acuerdo entre el gobierno italiano y el Consejo de la Sociedad de Naciones. Hoy día, trabaja con la colaboración de la ONU, la conferencia de La Haya, el Consejo de Europa y la OEA.

-       INSTITUTO DE DERECHO INTERNACIONAL: Asociación científica creada en Gante, Bélgica en 1873. Celebrado reuniones anuales y emite resoluciones que no son vinculantes, pero que revisten un gran valor científico para esta disciplina.

-       INTERNATIONAL LAW ASSOCIATION: Asociación de profesionales o no (comerciantes, aseguradores, marcadores), creada en Bruselas en 1873, pero actualmente tiene su sede en Londres. Formuló las Reglas de York y de Amberes, normas uniformes en materia de averías y conocimientos de embarque. En materia de Derecho internacional privado se ha ocupado de arbitraje comercial, sociedades, empresas multinacionales. Publica informes después de cada conferencia.

-       INSTITUTO HISPANO-LUSO-AMERICANO DE DERECHO INTERNACIONAL: Creado en Madrid en 1951. Ha celebrado más de 16 congresos. El décimo sexto fue celebrado en 1991 en Mérida. Entre sus resoluciones más importantes están las referidas a reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, estatuto personal y hechos ocurridos en aeronave en vuelo internacional, matrimonio, relaciones entre Derecho del Trabajo y Derecho internacional privado y las bases para una ley uniforme de Derecho internacional privado.

-       CENTRO JURÍDICO DE INVESTIGACIÓN PARA EL LIBRE COMERCIO: Con sede Tucson-Arizona, este instituto es de gran importancia para Venezuela, ya que todos los trabajos preparatorios de la vigente Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales (CIDACI-1994); y la Ley Modelo sobre Garantías Internacionales, aprobada en la CIDIP-VI, son producto de sus esfuerzos.

LA LEGISLACION, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA, COSTUMBRE Y LOS PRINCIPIOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO COMO FUENTES NACIONALES

Las fuentes directas son aquellos factores de tipo social, político o económico que están aptos para crear o formar normas jurídicas internacionales aplicables a las relaciones de los Estados y demás sujetos del DIPr. Dentro de las fuentes directas se pueden encontrar:

La Ley Nacional:

 Esta es, indudablemente, una de las principales fuentes. El Derecho Internacional Privado se nutre de las normas y principios que están establecidos en nuestra Constitución Nacional, en los códigos y demás leyes nacionales, y todo tipo de norma que tenga rango legal.

El sistema interno venezolano de conflicto de leyes, como la mayoría de los ordenamientos jurídicos latinoamericanos, nace primordialmente bajo la influencia de dos factores que lo acompañan a lo largo de su evolución: la recepción del Código Napoleón con su estructura estatutaria y, posteriormente, de la escuela italiana de Mancini; y el apego al territorialismo del Código de Andrés Bello. Efectivamente, las disposiciones internas de esta materia aparecen en el primer Código Civil venezolano, en 1862, y guardan extraordinaria similitud con el artículo 3 del Código Napoleón. Bajo esta influencia, el primer Código Civil de Venezuela, incorpora los tres estatutos en los artículos, 8 (actualmente 9), 9 (actualmente 10) y 11 (actualmente 11 también). El artículo 8 del Código Civil de 1862 regula, mediante una norma unilateral, el estado y capacidad de los venezolanos que se someten a la ley venezolana.

LEY VENEZOLANADE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Objeto y Características

Se divide en doce capítulos, referentes a: disposiciones generales, domicilio, personas, familia, bienes, obligaciones, sucesiones, forma y prueba de los actos, jurisdicción y competencia, eficacia de las sentencias extranjeras, procedimiento y disposiciones finales. La enumeración de estos capítulos permite conocer el contenido fundamental de la Ley: parte general, Derecho Civil Internacional y Derecho Procesal Internacional, sin mención especial al Derecho Comercial Internacional.

Sus principales objetivos son:

-       Resolver los problemas que presentaba el sistema venezolano de Derecho Internacional Privado, caracterizado por sus contradicciones entre el personalismo y territorialismo, su carácter estatutario y la dispersión de sus disposiciones en los códigos y leyes especiales.

-       Ajustar la legislación venezolana de Derecho Internacional Privado a la realidad social del país.

-       Adaptar las soluciones internas a los avances consagrados en la codificación convencional, especialmente las convenciones interamericanas y las convenciones de La Haya sobre Derecho Internacional Privado.).

Entre sus principales características tenemos:

ü    Autonomía de la Ley: Se trata de una Ley especial que consagra la autonomía legislativa, lo cual responde a la tendencia actual en la evolución del Derecho Internacional Privado.

ü    Carácter general: Se ha considerado aconsejable que esta Ley especial incluya disposiciones de carácter general, a fin de que sirva de marco a las disposiciones que permanecerían en las correspondientes leyes. Tal generalidad se aconseja, debido a la amplitud de la materia que habría obligado a elaborar una ley excesivamente larga y, en consecuencia, de difícil aplicación.

ü    Similitud con las Convenciones Interamericanas: La aproximación al texto de los tratados ratificados debe ser el objetivo de la codificación interna del Estado, para evitar la creación de regímenes distintos aplicables a los supuestos con elementos extraños.

Las fuentes indirectas son aquellas que influyen en la aplicación y creación de las normas jurídicas, pero no son aptas de crearlas por sí solas, es decir, influye de manera especial en el procedimiento mediante el cual una norma es establecida. Dentro de las fuentes indirectas se encuentran:

La Doctrina:

Esta constituye una fuente muy importante del Derecho Internacional Privado. La doctrina como fuente del Derecho Internacional se conoce como la opinión de los jurisconsultos y de las asociaciones especializadas. Puede ser de carácter filosófico, sociológico o histórico. La doctrina se considera como fuente indirecta, por cuanto se debe recurrir a ella como complemento para los estudios de los diversos casos que se plantean.

La Jurisprudencia:

Esta es otra fuente muy importante Del Derecho Internacional Privado. Los diversos principios sentados por los tribunales, los cuales son producto de la interpretación que esos mismos tribunales le han dado a normas y disposiciones de nuestro derecho de una manera uniforme, constituyen una fuente porque en un caso análogo o parecido el juzgador encuentra allí un hecho de referencia y es un punto clave para resolver un problema jurídico para el cual no existía la norma expresa o esta resultaba oscura, dudosa o de difícil interpretación.

La Costumbre:

Son las formas en que se manifiesta una comunidad, ya que están formadas por un conjunto de reglas que se revelan nos sólo por la repetición de los actos acompañados de un sentimiento de obligatoriedad ante un mismo hecho, sino porque dados actos se realizan con el convencimiento de que se están cumpliendo ciertas obligaciones o se está ejerciendo un derecho. El derecho Internacional Privado más que ningún otro, ha sido en su base un derecho consuetudinario, la costumbre ha regido este derecho desde sus primeros momentos y principios. Es de advertir que esta costumbre, de la que nos venimos refiriendo , tiene que ser jurídica; es decir, no un simple uso o habito, sino una costumbre en la cual se encuentren los dos elementos característicos de la misma, a saber,un elemento material, la consuetudo, y la opinión jurídica de su necesidad, o pinio juris ive necessitatis.

Los Principios del Derecho Internacional Privado

Estos también son fuentes de nuestro derecho porque primitivamente formaron parte del derecho consuetudinario y luego penetraron en el convencional y legislativo de los estados. Son aquellos conceptos fundamentales que aparecen como el conjunto de ideas y creencias que forman el pensamiento jurídico de un pueblo, y que están formados por aquellos principios elementales de justicia y equidad que tienen aplicación universal. Entre dichos conceptos están la libertad, igualdad, certeza, seguridad jurídica, equidad y la relación como recurso para interpretar los textos y encontrar su verdadero sentido. Estos a su vez constituyen otra fuente indirecta porque en realidad no crean Derecho Internacional sino que consagran principios de Derecho ya establecidos y cuya consagración es producto de la aceptación que le ha dado la conciencia jurídica de la comunidad internacional en que vivimos. Sin embargo, hay que resaltar que los Principios Generales del Derecho son fuentes del Derecho Internacional únicamente cuando el juez, en presencia de una laguna legislativa tiene que aplicar los principios generales y reconocidos.

SISTEMA VENEZOLANO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La codificación internacional e interna en el ámbito del Derecho Internacional Privado, demuestra que el proceso de revisión en los últimos años es irreversible y que, tanto en las fuentes internacionales como internas, encontramos diversos ejemplos de esta nueva concepción de nuestra disciplina.

Venezuela no está ajena a estos procesos y en la actualidad se encuentra más involucrada en ellos que en cualquier otra época. Desde los comienzos del siglo XIX, nuestro país comenzó a demostrar un interés especial por el Derecho Internacional Privado. Esto se refleja en la participación en el Congreso de Panamá, convocado por el Libertador en 1824, en el Congreso de Lima (1877) cuyo resultado fue el primer Tratado de Derecho Internacional Privado y la Convocatoria del Congreso Boliviano que se celebró en Caracas en 1911 y en el cual se incluyó el tema referente a la Ejecución de Actos Extranjeros, que culminó con la aprobación del primer tratado, ratificado por Venezuela, en materia del Derecho Procesal Internacional.

El Acuerdo Boliviano sobre Ejecución de Actos Extranjeros, cuenta con amplia jurisprudencia, sin embargo, en algunos casos, la Corte Federal y de Casación y, posteriormente, la extinta Corte Suprema de Justicia, aplicó directamente las disposiciones respectivas del Código de Procedimiento Civil, sin tomar en cuenta el contenido del Acuerdo. También es muy significativa la participación de Venezuela en las discusiones del Tratado de Derecho Internacional Privado, aprobado con el nombre de su principal proyectista, Antonio Sánchez de Bustamante y Sirven, por la VI Conferencia Internacional Panamericana, celebrada en La Habana, Cuba, en 1928. Venezuela ratificó el Código Bustamante en 1932 con 44 reservas especiales. Estas reservas atañen, en su mayoría, al ámbito de Derecho Civil Internacional.

El Código Bustamante ocupa un lugar especial en el desarrollo del Derecho Internacional Privado en Venezuela. Su aplicación por los tribunales a los supuestos conectados con los diversos ordenamientos jurídicos ha sido frecuente, tanto en forma directa (cuando se trata de los Estados parte) como por analogía, o como principios de Derecho Internacional generalmente aceptados (Estados no parte).

A partir del año 1975 comienza la nueva fase de la codificación interamericana. En este proceso Venezuela es uno de los países más activos.

Desde la sugerencia de los temas, pasando por la elaboración y discusión de los proyectos de las convenciones, finalizando con la aprobación y ratificación de las mismas, Venezuela juega un rol protagónico. A partir del año 1984, nuestro país ha ratificado doce convenciones interamericanas y dos protocolos adicionales. A estos deben agregarse cinco convenciones de La Haya y dos delas Naciones Unidas. Las convenciones interamericanas, las de La Haya y las aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas, ratificadas por Venezuela no constituyen letra muerta. Aunque con ciertas restricciones, los tribunales venezolanos las han aplicado y siguen aplicándolas en la actualidad.

La mayor parte de las convenciones se refiere a la cooperación judicial internacional, poderes para ser utilizados en el extranjero, tramitación de exhortos, evacuación de pruebas en el extranjero, prueba e información acerca del derecho extranjero, así como la eficacia de la sentencia extranjera. También encontramos en la jurisprudencia la aplicación de convenciones sobre arbitraje comercial internacional, derecho aplicable a los contratos internacionales, adopción internacional, restitución internacional de menores y otras.

TEMA 3. LA CUESTIÓN METODOLÓGICA

En todo sistema legislativo se encuentran las normas de Derecho Internacional Privado, comprendidas dentro de las leyes de derecho  material, pero, dentro de estas, las mismas se diferencian por sus especiales características de conexión, factor que falta en las normas de derecho material. Estas normas versan sobre las relaciones jurídicas internacionales de carácter privado, siendo agentes y sujetos de esas relaciones las personas, los bienes y los actos. Cuando las normas se refieren al individuo, sea con motivo de actos que tienen que ver con la persona misma o las cosas o conductas con ocasión de esa persona, la norma respectiva es de carácter privado, cuando la norma se refiere a bienes esas disposiciones basadas en un territorialismo absoluto son de orden público y cuando por último la norma se refiere a actos esas normas son regidas por la ley local o territorialidad pero no pueden tener efecto extraterritorial sino cuando no colidan con las disposiciones de orden público de los estados donde se pretende reclamar los efectos jurídicos de tales actos.

LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La diversidad Legislativa entre los países es un hecho impuesto por la historia y la geografía. La codificación como concepto genérico, es la sistematización científica, en un cuerpo orgánico, de las normas, reglas y demás disposiciones jurídicas referidas a una materia o campo especifico del Derecho.

 Desde el inicio de la labor de codificación del Derecho Internacional Privado se han adoptado dos criterios:

• El primero supone un enfoque global que contempla un cuerpo de normas para abarcar toda la normativa de esta disciplina, El criterio de preparar un código único prevaleció en el Congreso de Lima de 1877 y culminó con la adopción de un código único de derecho internacional, el Código Bustamante, en la Sexta Conferencia Internacional Americana, en La Habana en 1928.

• Mientras que el segundo prevé un proceso más gradual y progresivo, que supone la formulación de instrumentos internacionales sobre temas jurídicos particulares.

En la actualidad la Codificación del DIP se realiza como un proceso jurídico por medio de las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP). Esto condujo al abandono del enfoque global de la codificación de esta disciplina legal y el inicio de la segunda etapa, en la cual predominó la codificación sectorial del Derecho Internacional Privado.

PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

a) El Principio de Igualdad.

b) El Principio de Reciprocidad.

c) Básica territorialidad de las leyes. El Código Civil señala que “la ley obliga a todos los habitantes de la Republica, con inclusión de los extranjeros y su ignorancia no excusa a persona alguna.

d) Personalidad de las normas sobre capacidad y estado.

e) Principio de los derechos adquiridos. El Código Civil está impregnado del respeto a los derechos adquiridos.

LA TEORIA DE LA NORMA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La presencia de ciertas circunstancias de vinculación entre la hipótesis legal de la norma jurídica de un Estado y una situación de hecho que reúne los extremos fácticos previstos en esa regla jurídica que le hará rebasar los límites territoriales del sistema a que pertenece y se aplicara en otro Estado.

La posibilidad de aplicación extraterritorial de la norma tiene dos aspectos:

•        Activo.- la norma jurídica de un Estado penetra, con vigencia, en el territorio de una entidad estatal diversa.

•        Pasivo.- el Estado sin sentir afectada su soberanía, permite la introducción de una norma extraña a su sistema jurídico.

ESTRUCTURA DE LA NORMA

El Derecho Internacional Privado, es distinto a los demás derecho que tiene unas reglas de aplicación distintas. Todas las normas del derecho tienen un supuesto de hecho (lo que se debe producir en la vida real para poder aplicar la norma) y una consecuencia jurídica (lo que debo hacer cuando se cumpla un supuesto de hecho. En conclusión, todas las normas tienen la misma estructura.

El supuesto de hecho si existe, y tiene una peculiaridad que es que debe existir un elemento de extranjería, tiene que haber algo dentro de esos hechos que pueda involucrar a dos o más ordenamientos jurídicos. Entonces no es igual a las demás ramas del derecho porque aquí si hay dos o más ordenamientos jurídicos. La consecuencia jurídica que tiene de peculiar en el DIP, No es dispositiva sino que es atributiva de competencia, aquí no me dice directamente lo que tengo que hacer o como sancionar, lo que me dice es cuál es la norma aplicable para el caso y en tercer lugar lo cual es novedoso en la norma de DIP hay una peculiaridad que no existe en el resto de las normas del derecho y esto será única y exclusivamente de esta materia y son los denominados los factores de conexión (ese es el vínculo que me une el supuesto de hecho con la consecuencia jurídica ese factor de conexión es tan importante que incluso que las normas de DIP se le dan nombres diferentes como lo es normas de conflictos, de colisión, indirectas(porque atribuye competencias).

CLASES DE NORMA

Primera clasificación:

Normas de importación: son aquellas normas que me digan la aplicación de una norma extranjera, cuando la norma me indica esto tengo que aplicar en mi país una disposición extranjera, Ejemplo el Art. 16 De la capacidad de las personas (que es según su domicilio) y también la capacidad para contraer matrimonio, tengo que estudiar la ley de su domicilio.

Normas de exportación: son aquellas que yo aplico incluso a los extranjeros, las normas internas fueron creadas para aplicárselas a los nacionales, yo las exporto cuando se la aplico a un extranjero todo derecho nacional que yo aplique a un extranjero serán normas de exportación Ejemplo el Art. 27 de la LDIP "La constitución, el contenido y la extensión de los derechos reales sobre los bienes, se rigen por el Derecho del lugar de la situación"

 Segunda Clasificación:

Normas Unilaterales también se conocen con el nombre de imperfectas, inconclusas, incompletas. Significa un solo lado, un solo aspecto, es decir regulan un solo lado de la situación, me indican que debo aplicar a mis nacionales pero A.B. me dicen que debo aplicarte a mi extranjero. El Art. 9 del C.C "Las leyes concernientes al estado y capacidad de las personas obligan a los venezolanos, aunque residan o tengan su domicilio en país extranjero" las tendencia del DlP es a eliminar estas normas por eso es que este articulo esta derogado por el Art. 16 de la LDIP, hoy en día son muy pocas las normas unilaterales.

Normas Bilaterales o multilaterales, regulan la situación en general sin distinguir entre nacionales y extranjeros, la totalidad de la LDIP son normas bilaterales.

ELEMENTOS DE LA NORMA

En Derecho Internacional Privado la norma de conflicto consta de tres elementos a saber:

a) Saber de hecho.

b) Conexión.

c) consecuencia jurídica.

ANÁLISIS ESPECIAL DE LOS FACTORES DE CONEXIÓN

En la circunstancia o condición con que la norma indirecta hace uso para determinar la elección de la ley aplicable. Por ejemplo: la nacionalidad o el domicilio son elementos pertenecientes al Status de la persona que cuando son empleados por la norma, se convierten en el factor de conexión determinante en la selección del Derecho aplicable según el correspondiente señalamiento de la consecuencia Jurídica.

En cuanto a los factores de conexión se tiene que:

 “La norma indirecta declara, por ejemplo: aplicable el Derecho “nacional” o el Derecho “Domiciliario” del “cujus”;  hace aplicación del Derecho de la “situación del inmueble” o del Derecho “escogido como aplicable por las partes”.   Los puntos de conexión son en estos casos, respectivamente, la nacionalidad del “de cujus”, su domicilio, la situación del inmueble y la voluntad de las partes.

CLASIFICACIÓN Y DIVERSOS TIPOS DE CONEXIÓN

v  De acuerdo a su contenido:

1.      Personales:

·         Nacionalidad

·         domicilio

·         residencia.

     2. Reales:

a) En relación con los bienes: lugar de la situación; bandera de las naves o aeronaves.

b) En relación con los actos: lugar de celebración, lugar de ejecución, lugar donde se cometió el delito, lugar del proceso.

     3. Voluntarios: Mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad se puede introducir e forma expresa o presunta la ley aplicable a los contratos.

v  De acuerdo a su naturaleza:

1. Factores que son hechos reales: lugar de la situación de un inmueble.

2. Factores que son conceptos jurídicos: la nacionalidad, el domicilio.

3. Factores susceptibles de una u otra calificación jurídica: El lugar de la celebración de un contrato cuando el desplazamiento de las partes se ha realizado dentro de un territorio y el resultado se ha producido en otro territorio.

Al hablar de la clasificación de los factores cabe hacer referencia a las variantes de la norma de acuerdo a la conexión utilizada:

a) Conexión Única y Conexión Múltiple:

La primera supone el empleo de un solo factor de conexión para determinar el Derecho competente. La múltiple recurre a varios factores para fijar la regulación material del supuesto. Por ejemplo: Para fijar las leyes aplicables a un contrato se ponen en juego los factores correspondientes a la capacidad, los requisitos de fondo, las formalidades, entre otros. A fin de simplificar las situaciones derivada de la complejidad de la conexión múltiple, se ha tratado de reducir a un solo factor lo que normalmente exigiría varios, y, en este sentido, el Código de Comercio Italiano hizo regular la capacidad de las partes por la LEX LOCI CELEBRATIONIS, con lo que se logra un doble objetivo: evitar la multiplicidad en el caso de nacionalidades diversas y fusionar en una misma conexión, y, desde luego, bajo una misma ley, la capacidad para contratar, la validez intrínseca y los requisitos formales de la contratación mercantil.

b) Conexión Alternativa y Conexión Acumulativa:

En la conexión alternativa se emplean varios factores con la particularidad de que la aplicación de uno solo de ellos es suficiente para que se produzca un determinado efecto jurídico. Ejemplo: La validez de un testamento respecto de sus requisitos formales se rige por la LEY DEL DOMICILIO del testador o por la LEY DEL LUGAR DE OTORGAMIENTO. Por su parte, la conexión acumulativa supone la presencia de un factor del cual se hace depender la aplicación de varios Derechos materiales para producir el efecto jurídico propuesto. Ejemplo: Los contrayentes estarán sujetos a su LEY PERSONAL (nacional o domiciliaría) en todo lo que se refiera a la capacidad para celebrar el matrimonio, al consentimiento paterno, a los impedimentos y a sus dispensas.

c) Conexión Principal y Conexión Secundaria:

Existe una relación jerárquica entre el factor principal y el factor o factores secundarios. Lo subsidiario consiste en la enunciación de nuevas reglas para el caso de que no se den las circunstancias retenidas en el factor principal. El Convenio de la Haya sobre la Tutela de Menores utiliza como factor de conexión la nacionalidad del menor y el lugar donde éste estuviere su residencia, en los casos en que la autoridad nacional no organice la tutela conforme a su propia ley.

En un ejemplo extraído del Código Bustamante (Art. 248), el carácter mercantil de una sociedad anónima depende:

a) de la ley del contrato social;

b) en su defecto, de la ley del lugar en que se celebren las juntas generales de accionistas;

c) a falta de éste, de la ley del lugar en que normalmente resida su Consejo de Dirección o Junta de Administración.

PROBLEMAS DEL FACTOR DE CONEXIÓN

Desde la propia estructura de la Norma de Derecho Internacional Privado, y en atención a las características de su funcionamiento, se construyen unos problemas específicos que reclaman especial consideración en el estudio de la disciplina:

a) El primero de ellos elude a la cuestión de las Calificaciones.

Este problema consiste en la determinación de la ley competente para definir los términos empleados por la norma. Toda regla de Derecho es una formación léxica que hace referencia a sucesos reales y a categorías jurídicas, de donde resulta necesario definir y precisar el sentido de los términos usados en su construcción para alcanzar el objetivo que dichos términos refieren.

b) En segundo lugar encontramos el problema que plantea la característica negativa del supuesto de hecho: El Fraude a la Ley.

c) El tercer problema está representado por las características negativas de la consecuencia jurídica: El Orden Público Internacional, institución que es capaz de paralizar la voluntad de la norma orientada hacia la aplicación del Derecho Extranjero.

d) Otro problema consisten en la determinación de la cantidad del Derecho Extranjero aplicable. Cuando la consecuencia jurídica de la norma indirecta declara competente un cierto Derecho Extranjero, se trata de fijar si tal designación de competencia comprende todo el ordenamiento extranjero designado o si se limita al sector del derecho material de ese ordenamiento. Esta confrontación sirve de base al surgimiento del REENVIO.

e) En último término aparecen los problemas propios del factor de conexión, cuales son: la conexión fallida y la conexión reproducida. La primera surge cuando el factor de conexión empleado por la norma (nacionalidad) no logra hacer la localización del derecho aplicable, en virtud de que la persona interesada en el caso que se trata de regular carece de nacionalidad (apátrida). En el segundo caso, la posesión de varias nacionalidades por el sujeto de la relación es lo que impide al factor de conexión realizar la vinculación efectiva del supuesto de hecho con una determinada ley nacional.

Integrantes

Canigiani Radhames C.I: 19.414.329
Ledezma Pausides C.I: 12.394.308
Mendoza Perleyj C.I: 16.531.810
Muñoz Beatriz C.I: 20.234.880

PROFESORA: Abg. Cristina Virguez

Derecho Internacional Privado
GRUPO: #2
SECCIÓN: SAIA C